چرایی مقوله رسیدن حضانت فرزند به پدر در اسلام
چرا در اسلام حق نگهداری فرزند به پدر میرسد؟ چرا قرآن حضانت فرزند را به پدر می دهد؟ با وجود زحمات فراوان زنان در امر تربیت، چرا قرآن او را در موقع طلاق از بچه بی‌بهره می‌کند؟
مقدمه:
مسئله حضانت و تربیت و نگهداری کودک و نیز حق شیردادن مادر از جمله اموری است که قرآن کریم به صورت کلی به آن پرداخته است.
و در تشریح، احکام آن نیازمند مراجعه به معصومین ـ علیهم السّلام ـ و در زمان غیبت کبرای حضرت حجه ـ عجل الله تعالی و فرجه الشریف ـ به نوّاب عام و مراجع عظام تقلید می باشد
بعضی اشکال می کنند که چرا حضانت و سرپرستی اطفال به پدر واگذار می‌شود؟ مگر مادر عاطفه ندارد؟ و یا اطفال به مادر و محبتهای روحی مادر نیاز ندارند؟
یا چرا حق حضانت فرزند پس از جدایی زوجین به مرد داده می‌شود و مادر حتی اگر استطاعت تأمین مخارج فرزندش را داشته باشد فقط چند سال می تواند از فرزندش نگهداری کند؟
کیفیت تقسیم ایام حضانت به چه صورت در آیات و روایات مطرح شده است؟ چرا والدین در این تقسیم مخیر نشده اند تا هر کدام هر مقدار بخواهند از فرزند نگهداری کنند؟
آیا چنین تقسیمی نشان از بی اعتمادی شرع مقدس نسبت به زنان نیست؟ آیا این تبعیض در حق زنان نیست؟
حضانت به حفظ و نگهداری و تربیت طفل حضانت گفته می شود. مسئله حضانت و تربیت و نگهداری کودک و نیز حق شیردادن مادر از جمله اموری است که قرآن کریم به صورت کلی به آن پرداخته است.
و در تشریح احکام آن نیازمند مراجعه به معصومین ـ علیهم السّلام ـ و در زمان غیبت کبرای حضرت حجه ـ عجل الله تعالی و فرجه الشریف ـ به نوّاب عام و مراجع عظام تقلید می باشد.
معنای لغوی و اصطلاحی حضانت
حضانت (به فتح و کسر حاء) از حضن گرفته شده است. در لغت به بین زیر بغل تا پهلو و بین سینه و بازوان، و جانب و کنار را حضن می‌گویند و حضانت نیز به‌معنای حفظ و نگهداری کودک، در کنار گرفتن و پرستاری و مراقبت[۱]از وی میباشد.
در اصطلاح فقها، عبارت است از ولایت و سلطنت بر تربیت کودک و انجام آنچه به مصلحت اوست، از قبیل حفظ و نگهداری وی، نظافت، پرستاری و تربیت.[۲]
به طور کلّی، به‌کار بردن وسائل لازم برای بقا و نمّو و بهداشت جسمی و روحی طفل، مانند دادن خوراک، پوشانیدن لباس پاکیزه، تمیز نگه‌داشتن طفل به‌وسیله شستشو و امثال آن به مقتضای سن او میباشد.
برخی از صاحب‌نظران در حقوق مدنی، حضانت را این‌گونه تعریف کرده است: «حضانت عبارت است از اقتداری که قانون به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است».[۳]
تعریف فقها از حضانت
فقها در تعریف حضانت از کلمه تربیت استفاده کرده‌اند که ناظر به دو جنبه روحی و جسمی، مادی و معنوی است؛ یعنی حضانت اختصاص به پرورش جسمی ندارد.
از این رو در حقوق اسلام شخصی که حضانت طفل به او سپرده می‌شود باید آزاد، مسلمان (در صورتی که خود طفل مسلمان باشد) و امین باشد. از همین رو برخی از فقهای امامیه گفته‌اند:
«مادری که عهده‌دار حضانت است، نمی‌تواند طفل را از شهر به روستا ببرد، زیرا تعلیم و تربیت کودک در شهر بهتر از روستا تأمین می‌گردد». [۴]
ادله وجوب حضانت
۱- قرآن کریم
خداوند می‌فرماید: هیچ‌کدام از پدر و مادر حق ندارند به کودک ضرر بزنند. «لا تُضارَّ والِدَهُ بِوَلَدِها وَ لا مَولُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ[۵]» از این آیه استفاده می‌شود، پدر و مادر نباید در هیچ موردی موجب ضرر بر فرزند خود باشند.[۶]
از آیه استفاده نمود که وجوب حفظ و نگهداری طفل بر والدین امری روشن و مسلّم است و در صورت اختلاف باید با مشاوره شایسته و در چارچوب مشخص که مصلحت طفل رعایت شود، انجام وظیفه شود.
۲- روایات
روایات بسیاری درباره اصل استحقاق والدین بر حضانت طفل و تعیین زمان مسئولیت هر کدام وارد شده است، روایات وارده در این‌باره زیاد است که در بخش‌های بعدی ذکر خواهیم نمود و از آنها استفاده می‌شود .
موضوع وجوب حضانت طفل بر والدین، در عرف آن زمان، امری روشن و بدیهی بوده و بدین‌جهت حکم استحقاق و اولویت بیشتر در زمان اختلاف بین پدر و مادر طفل را از امام (علیه‌السّلام) سؤال می‌نمودند.[۷]
۳- عقل
عقل تشخیص می‌دهد که طفل در این برهه از حیات خویش به‌شدّت نیازمند حفاظت و نگهداری است و باید این خواسته از جانب پدر و مادر که نسبت به‌دیگران با او مهربان‌تر و شفقت بیشتری دارند، به‌ویژه مادر، رعایت گردد.[۸]
سیره عقلا و متشرّعه نیز بر همین معنی حکایت دارد به‌گونه‌ای که اگر پدر و مادری به وظیفه خود در این‌باره عمل نکند، او را سرزنش نموده و عمل او را زشت می‌شمرند.
۴- اجماع فقها
از عبارات فقها استفاده می‌شود وجوب حضانت در نزد آنان، امری مسلّم است و نسبت به آن اتّفاق‌نظر دارند، هرچند به‌عنوان اجماع نقل نشده است. صاحب جواهر در این‌باره می‌نویسد: «امر حضانت روشن است و تردیدی در آن وجود ندارد».[۹]
در مهذّب الاحکام، آمده است: «ظاهر کلمات فقها در اصل حکم حضانت، تسالم و توافق است، هرچند با تعبیرات مختلف آن‌را بیان نموده‌اند».[۱۰]
حضانت فرزند در قرآن.
قبل از هر چیز لازم به ذکر است که ظاهراً در قرآن مطلبی که در سۆال ادعا شده است وجود ندارد؛ هر چند از آیه ۲۳۳ بقره، در مورد حضانت مطالبی استفاده می‌شود که به اختصار بیان می شود.
حضانت به چه کیفیتی میان والدین تقسیم می شود؟
حضانت عبارت است از حق اولویت[۱۱] در تربیت و نگهداری از فرزند[۱۲] که در صورت اختلاف، این اولویت بر حضانت، در فرزند پسر تا ۲ سالگی و فرزند دختر تا ۷ سالگی با مادر است و پس از آن تا سن بلوغ، این اولویت با پدر است[۱۳]
خداوند در آیه،۲۳۳ سوره بقره می فرماید: «وَ الْوَلِدَات یُرْضِعْنَ أَوْلَدَهُنَّ حَوْلَینِ کامِلَینِ … وَ عَلى المُوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسوَتهُنَّ بِالمُعْرُوفِ:
مادران، فرزندان خود را دو سال تمام، شیر مى دهند… و بر آن کس که فرزند براى او متولّد شده (پدر)، لازم است خوراک و پوشاک مادر را به طور شایسته (در مدت شیر دادن) بپردازد؛ (حتى اگر طلاق گرفته باشد.) [۱۴] »
در این آیه حق شیردادن و حضانت در دو سال شیرخوارگى به عهده مادر قرار داده شده است و نسبت به بعد از آن سخنی گفته نشده است.
هشدار قرآن به والدین در مورد حضانت
خداوند در سوره بقره آیه ۲۳۳ به والدین در مورد فرزندان که از لحاظ قدرت ضعیف هستند و امکان دارد از طرف والدینی که از هم جدا شده اند به آنها ظلمی شود هشدار می دهد و مى فرماید:
«نه مادر (به خاطر اختلاف باپدر) حق دارد به کودک ضرر زند، و نه پدر(به خاطر اختلاف با مادر)«لا تُضَارَّ والِدَهٌ بِوَلَدِها وَلا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ»
یعنى، هیچ یک ازاین دو حق ندارند سرنوشت کودک را وجه المصالحه اختلافات خویش قرار دهند، و بر جسم و روح نوزاد، ضربه وارد کنند مردان نباید حق حضانت و نگهدارى مادران را باگرفتن کودکان دردوران شیرخوارگى ازآنها پایمال کنند، که زیانش به فرزند رسد .
و مادران نیز نباید از این حق شانه خالى کرده و به بهانه هاى گوناگون ازشیردادن کودک خوددارى کرده یا پدر را از دیدار فرزندش، محروم سازند.
شراکت والدین در به وجود آمدن فرزند
مادر و پدر هر دو به یک اندازه در به وجود آمدن فرزند شریکند، و او فرزند هر دوی آنهاست، این مطلب از جمله «أوْلادُهُنَّ» که فرزندان را اولاد زنان به شمار آورده است.
و از جمله «مولود له بولده» که فرزند را منسوب به پدر کرده و گفته فرزند پدر، به خوبی استفاده می‌شود. این حکم و نسبت دادن از نظر تکوینی و حقیقی و برای همیشه است و طلاق و … در آن تأثیری ندارد.
مخارج توسط پدر تامین می شود.
به علت این که تمام مخارج زندگی و لوازم تربیت و از آن جمله خوراک و پوشاک و نفقه مادری که او را شیر می‌دهد به عهده پدر است.
فلذا از نظر اسلام (از نظر تشریعی) فرزند ملحق به پدر می‌شود. این مطلب نیز از اطلاق «مولود له» بر پدر، استفاده می‌شود؛ چرا که معنی جمله این است که فرزند برای پدر متولد شده است.
حضانت و شیر دادن تا دوسال
حضانت و پرورش کودک و شیر دادن به او تا دو سال حتی در صورت طلاق حقّ زن است و می‌تواند از این حق بگذرد. این مطلب نیز از جمله «لِمَنْ أَرَادَ أَن یُتِمَّ الرَّضَاعَهَ» استفاده می‌شود.
جمله قبل از این به این صورت است: «وَالْوَالِدَاتُ یُرْضِعْنَ أَوْلاَدَهُنَّ حَوْلَیْنِ کَامِلَیْنِ» یعنی مادران بچه‌های خود را می‌توانند (حق دارند) دو سال کامل شیر بدهند، بعد جمله «لمن اراد ….» آمده یعنی این شیر دادن تا دو سال حق زن است و هر زنی که بخواهد تا دو سال بچه پیش او می‌ماند. .[۱۵]
مساوی بودن حق فرزند برای والدین
فرزند بین پدر و مادر مساوی بوده و او فرزند هر دوی آنهاست. بعد از طلاق نیز هر دو در حقوق والدین نسبت به فرزند یکی هستند. و همانگونه که قبل از طلاق زن، مادر او بوده بعد از طلاق هم همین گونه بوده و وظایف و حقوق مادری باز بر گردن فرزند میباشد.
و در صورت عدم توجه فرزند به مادر، مادر حقّ عاق کردن او را دارد، و همین طور است پدر. و تنها فرق این است که بعد از طلاق فرزند پیش پدر می‌ماند تا زن در مضیقه تأمین مخارج او قرار نگیرد و صرف اینکه فرزند پیش پدر است حقی اضافی بر پدر ثابت نمی‌شود
بنابراین نباید با گرفتن فرزند و خارج کردنش از تحت حضانت او به وی ضرر وارد نمود بلکه ظاهر نصوص وارده نیز همین است.
چه اینکه در آن نصوص به أحقیت مادر و در مورد پسر تا زمان از شیر گرفتن و دختر تا ۷ سالگی اشاره شده است و از آن پس، حق تقدم با پدر است.
بنابراین اصل حق حضانت برای والدین ثابت و مسلم است و لیکن در هر دوره‌ای یکی بر دیگری مقدم است و أحقیت زمانی معنی دارد که هر دو زنده باشند.
و در صورتی که یکی بمیرد حق فقط برای صاحب حق وجود دارد و فرض أحقیت در این فرض معنی ندارد و ظاهر همین معنی موجب اتفاق نظر فقها، در این مسأله شده است. [۱۶]
حق حضانت در روایات و فقه
مطالب ذکر شده از قرآن استفاده می‌شود، اما در فقه مطالب زیادی در این مورد بیان شده که در این نوشتار به بعضی از آنها اشاره می‌شود:
اختلاف نظر فقها در حضانت
در اینکه حضانت حق محض یا هم حق و هم تکلیف است، فقهای امامیه اختلاف نظر دارند و سه نظریه در این مسأله ارائه شده است. [۱۷] نظرات فقهای امامیه در حق محض یا حق و تکلیف بودن حضانت به شرح زیر است.
۱- حق فردی بودن حضانت
برخی از فقها بر آنند که حضانت یک حق فردی است و از اینرو قابل اسقاط و انتقال میباشد و می‌توان آن را عوض در طلاق خلع قرار داد و نمی‌توان دارنده حق را به تکفل ملزم کرد.
مگر اینکه نگهداری طفل به وسیله شخص دیگری ممکن نباشد. بنابراین نظریه، مادر می‌تواند در ازای حضانت مطالبه اجرت کند، زیرا این کار تکلیفی برای او به شمار نمی‌آید.
۲- حق و تکلیف بودن حضانت
دسته دیگری از فقهای امامیه معتقدند حضانت هم حق و هم تکلیف است؛ بنابراین دارنده حضانت چون وظیفه خود را انجام می‌دهد، نمی‌تواند در مقابل آن مطالبه اجرت کند.
۳- حضانت نسبت به پدر و مادر
نظریه سوم این است که حضانت نسبت به مادر حق و در مورد پدر هم حق و هم تکلیف است.از مجموع روایات و کلمات فقیهان راجع به حضانت این نکته مسلم است.
که فرزند تا رسیدن به سن بلوغ باید تحت حضانت قرار گیرد و به عهده گرفتن این حضانت، به عهده هر دوی والدین تکلیف است.
همانگونه که حق هر یک از طرفین هم هست؛ و هر یک از والدین برای استفاده از این حق در یک مقطع زمانی اولویت دارد.
بنابراین یکی از والدین أحق می‌گردد بدون اینکه اصل حق دیگری به واسطه اولوّیت و أحقیت طرف مقابل از بین برود و ساقط شود؛
و با توجه به اینکه أحق بودن امری نسبی بوده و زمانی معنی پیدا می‌کند که هر دو صلاحیت نگهداری داشته باشند؛ و هرگاه صلاحیت یکی از والدین از بین برود خود به خود، این حق نسبت به فرد موجود مستقر می‌شود.
بنابراین در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آن که زنده است خواهد بود هر چند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد. مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید: هرگاه یکی از ابوین بمیرد، فرد باقی مانده بلا معارض می‌ماند.
شاید برخی خیال کنند که واگذاری حضانت به هریک از والدین باعث می شود که شأن او در مقابل دیگری بالا برود در حالی که این واگذری چیزی جز اعطای مسئولیت نیست و وی در صورت کم کاری در مقابل آن مسئول است.
تقسیم حضانت بر حسب اولویت
روایات نیز در این مورد اتفاق دارند که تا دو سال، حق اولویت در حضانت از فرزتد ـ چه دختر یا پسر ـ با مادر است اما برای پس از آن در روایات اتحاد نظر نمی باشد
حضانت با پدر است
برخی از این روایات[۱۸] حضانت را برای بعد از آن به پدر سپرده اند. مثلا امام صادق (ع) می فرمایند: «چون فرزند را از شیر باز گیرند، پدر به حضانت و نگهدارى او احق از مادر است، و چنانچه پدر از دنیا برود، مادر از همه فامیل پدرى به نگهدارى فرزند اولى است».
حضانت تا قبل ازدواج با مادر است
گروه دیگری از روایات[۱۹]هم حضانت را تا وقتی که مادر ازدواج دوباره ای نداشته باشد با مادر دانسته اند و پس از آن با پدر است، مثلاً امام صادق (ع) فرمودند: «المرأه أحقّ بالولد ما لم تتزوّج ؛ زن احق به فرزند است، مادامى که ازدواج نکرده است».
حضانت تا قبل هفت سالگی با مادر است
دسته سوم[۲۰]هم حضانت را تا هفت سالگی با مادر دانسته اند، ایوب بن نوح می گوید: نامه‌اى با بشر بن بشار براى امام هادى (ع) نوشتیم و سؤال کردیم: جانم به فدایت! .
مردى است که با زنى ازدواج کرده و از او داراى فرزند شده، سپس از او جدا شده است؛ کى مى‌تواند فرزندش را بگیرد؟ حضرت نوشت: «إذا صار له سبع سنین فإن أخذه فله و إن ترکه فله.. هنگامى که او هفت ساله شد، مى‌تواند او را بگیرد و مى‌تواند او را در نزد مادرش بگذارد».
با عنایت به اختلاف در این روایات اکثر علما روایت دو سالگى را بر پسر و روایت هفت سالگى را بر دختر حمل کرده‌اند. [۲۱]
حضانت کودک ولو بعد از طلاق
حضانت کودک ولو بعد از طلاق تا دو سالگی (در پسرها) و تا هفت سالگی (در دخترها) حق زن بوده و بنابراین می‌تواند از این حق بگذرد و یا اینکه، حتی برای این حضانت همانند شیر دادن از مرد تقاضای پول بکند.[۲۲] البته اگر بعد از طلاق ازدواج مجدد صورت بگیرد این حق او ساقط نمی‌شود.[۲۳]
حق حضانت یا وظیفه مرد
بعد از اتمام مدت حق حضانت زن، حضانت «وظیفه مرد» است نه «حق انحصاری» او.
سلب حضانت فرزند
کودکان (دختر یا پسر) بعد از بلوغ و رشد، مدت حضانتشان پایان یافته و کسی بر او حق حضانت ندارد، بلکه اختیارش به دست خود اوست.[۲۴]
در هر صورت حق حضانت پس از پایان یافتن مدت آن، به پایان می رسد و در ادامه خود فرزند است که تصمیم می گیرد پیش کدامیک از والدین بماند هرچند به هیچ وجه نمی توان طرف دیگر را از دیدار فرزند محروم کرد.
حضانت تنها یک حق اولویت است.
حضانت تنها یک حق اولویت است، یعنی طوری نیست که بگوییم الا و لابد باید این طور اجرا شود، خیر، بلکه در صورت رضایت طرفین هر کدام خواست می تواند از فرزند نگهداری کند.
فقط برای جلوگیری از اختلاف آنهم در صورتی که هریک از والدین اصرار بر به عهده گرفتن حضانت و نگهداری از فرزند را داشته باشند حق اولویت اعمال می شود.
و اگر هر دو از این مسئولیت شانه خالی کنند، فردی که حق به گردن او گذاشته شده باید نگهداری از فرزند را به عهده بگیرد.
و در ایام حضانتِ هر یک از والدین، فرد دیگر در حد متعارف می توانند فرزند خود را ببیند و کسی نمی تواند مانعش شود. لذا این تقسیم بندی به انتساب آنها لطمه ای وارد نمی کند بلکه موضوع جداگانه ای است.
حضانت فرزند تا چند سالگی است..
نکته بسیار مهمی که لازم است مورد توجه قرار گیرد این است که فرزند تا سن بلوغ در حضانت والدین می باشد لذا پسر ۲ سال در حضانت مادر است و ۱۳ سال در حضانت پدر میباشد.
و فرزند دختر ۷ سال در حضانت مادر و ۲ سال در حضانت پدر است. درست است فرزند پسر مدت زیادی از ایام حضانت در اختیار پدر است .
اما باز در مقابل، فرزند دختر، بیشتر ایام حضانت خود را در اختیار مادر می باشد، پس این سخن که حضانت فرزند بر عهده پدر می باشد صحیح نمی باشد و در مورد دختر کفه ترازو به نفع مادر است.
علاوه بر این نفقه فرزند در ایام حضانتِ مادر بر عهده پدر است حتی اگر فرزند در مرحله شیر خوارگی است باید نفقه مادر را هم بپردازد.
در نتیجه احکام اسلام در مورد خانواده و روابط درونی آن را باید در یک مجموعه کامل احکام به صورت کلی ملاحظه نمود نه از یک جهت تا در حیرت و سر درگمی واقع نشویم.
فلسفه حضانت مادر تا دو سالگی
در مورد حق فرزند همه می دانیم که مهر مادری و پدری هر دو برای رشد فرزند ضروری است و در صورت ناکامی فرزندان از این مهر پدری و مادری، باید به میزان حداقل از آن بهرمند شوند.
لذا با توجه به تأثیر آن در مراحل متفاوت رشد تدبیری اندیشیده شده تا فرزندان از حداقل آن برخوردار گردند. از همین روی در سنین نخستین زندگی چون تغذیه جسم و جان نوزاد با شیر وعواطف مادر پیوند ناگسستنى دارد.
و همچنین عاطفه نقش مهمتری را در رشد و ترقی ایفا می‌کند باید فرزندان نزد مادر باشند و این حق به مادر سپرده شده تا حداقل نیازهای عاطفی آنها تأمین گردد .
فلسفه حضانت دختر توسط مادر تا هفت سالگی
دختر چون باید از زن الگوگیری نماید همچنان تا هفت سالگی نزد مادر باقی میگذاردند تا مراحل الگوگیری را بطور کامل طی کند.
همچنین در صورتى که مصالح فرزندان واقعاً به خطر بیفتد و گرفتار ضرر عاطفى شدیدى شوند، مى توان حضانت را به مادر سپرد. [۲۵]
در همین زمان که مادر حضانت را به عهده دارد. پدر نیز از طرفی نفقه بر عهده اوست و از طرفی حق ولایت بر طفل را در اختیار دارد و بخشی از دوره حضانت هم به عهده اوست و از این نیاز محروم نشده است.
فلسفه حضانت پسر توسط پدر بعد از دو سالگی
مهرورزی عاطفی باید بر اساس الگوی جنسی خاص تأمین گردد مثلاً از نظر رشد فکری و اجتماعی باید زمینه الگوگیری رفتاری و ظاهری و … برای پسرها و دخترها فراهم شود لذا پسر که بعد از دو سالگی آماده الگوپذیری است و باید از مرد الگوگیری کند، به پدر میسپارند
فلسفه حضانت توسط شخص ثالث
و اگر صلاحیت هر یک از والدین برای حضانت کودک بر حاکم شرع محرز نشود مثلاً فرزند با حضانت پدر در معرض انحراف و فساد قرار گیرد[۲۶]
یا صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی او در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، در معرض خطر باشد، محکمه می تواند حضانت را از او گرفته و به دیگری یا شخص ثالثی محول کند. [۲۷]
فلسفه واگذاری حضانت به مرد
دو سال اول چون مادر نمى تواند آغوش خود را در چنین لحظات حساسى ازکودکش خالى ببیند و در برابر وضع نوزادش بى تفاوت باشد خداوند این حق را به او داده است.
و مدت بعد را به عهده پدر قرار داده تا زن در تشکیل زندگی و ازدواج مجدد با مشکلاتی روبرو نشود و مسلماً صلاح یک زن نیست که با اولین شکست در زندگی خود، برای همیشه از داشتن یک زندگی گرم و پُرمحبت محروم بماند.
و متحمل سختیها و دشواریهای فراوان گردد در ثانی اگر حق حضانت به مادر سپرده میشد، چه بسا شوهر به اندک بهانه ای سر ناسازگاری آغاز کرده و بچهها را رها کرده و بدنبال هوی و هوس خود برود.
پس ازدواج مجدد برای زنی که فرزند همراه اوست مشکل بوده و کمتر مردی قبول می‌کند با چنین زنی ازدواج بکند. همچنین تأمین مخارج خودش برای او سخت است چه برسد به تأمین زندگی کودک.
اجرت حضانت
از ماده ۱۱۶۸ قانون مدنی که می‌گوید: «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف است». چنین استنباط می‌گردد که پدر و مادر در نگهداری و حضانت طفل به تکلیف قانونی خود عمل می‌کنند و برای انجام این وظیفه قانونی، حق مطالبه اجرت ندارند، زیرا ماده مزبور دلالت دارد که حضانت تکلیف است.
همچنین قسمت اوّل ماده ۱۱۷۲ نیز که می‌گوید: «هیچ‌یک از ابوین حق ندارند در مدّتی که حضانت طفل به‌عهده آنهاست از نگهداری او امتناع کنند …». نظریه مجانی بودن عمل حضانت را تایید می‌نماید.[۲۸]
یکی از حقوقدانان در این‌باره می‌گوید: «حضانت طفل از قوانین آمره میباشد، بدان‌جهت پدر و مادر نمی‌توانند مطالبه اجرت نسبت به عمل خود بنمایند، اگرچه طفل از خود، دارایی داشته باشد».[۲۹]
نکته پایانی
علل همه احکام بر ما به طور کامل روشن نیست؛ و ما بعد از آنکه اسلام عزیز را به عنوان دین انتخاب کردیم، می‌بایست احکام و دستورات او را از آنجا که از طرف خدایی حکیم و علیم و عادل میباشد اجرا بکنیم.
نتیجه:
از آنچه ذکر شد مشخص می شود که، فرزند بین پدر و مادر مساوی بوده و او فرزند هر دوی آنهاست. بعد از طلاق نیز هر دو در حقوق والدین نسبت به فرزند یکی هستند.
و همانگونه که قبل از طلاق زن، مادر او بوده بعد از طلاق هم همین گونه بوده و وظایف و حقوق مادری باز بر گردن فرزند میباشد و در صورت عدم توجه فرزند به مادر، مادر حقّ عاق کردن او را دارد، و همین طور است پدر.
تنها فرق این است که بعد از طلاق فرزند پیش پدر می‌ماند تا زن در مضیقه تأمین مخارج او قرار نگیرد و صرف اینکه فرزند پیش پدر است حقی اضافی بر پدر ثابت نمی‌شود.
۱.زن و مرد در حق نسبت به فرزند مشترکند.
۲.ماندن فرزند نزد پدر «وظیفه آور» برای مرد و حق انحصاری برای مرد نیست.
۳.در مورد اینکه زن می‌تواند برای حضانت اجرت بستگی به شرایط نگهداری دارد.
۴.حقوق مادری تا آخر عمر بر گردن فرزند بوده و فرق از این جهت، بین قبل و بعد طلاق نیست.
۵.الحاق کودک از نظر شرعی به پدر و به خاطر به زحمت نیفتادن زن در تأمین مخارج و ازدواج مجدد است.
۶.به خاطر تعبد، دستورات خدا را می‌پذیریم چون می‌دانیم از طرف خالقی مهربان، عالم، حکیم و … است.
۷- مساله نزاع بر سر سرپرستی فرزند بالاخره باید به نوعی حل شود یا باید فرزند را در اختیار مادر گذاشت و یا در اختیار پدر.
۸- در صورت جدایی راهی جز این نیست که فرزند در اختیار یک نفر باشد. در این بین اسلام با لحاظ شرایطی در مقاطع خاصی فرزند را تحت حضانت مادر و در دیگر موارد او را تحت سرپرستی پدر دانسته است.
پی نوشت:
۱. ابن منظور، محمد بن مکرم، لسان العرب، ج۱۳، ص۱۲۳.
۲. علامه حلی، حسن بن یوسف، قواعد الاحکام، ج۳، ص۱۰۱.
۳.کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی ـ خانواده، ص۳۷۹.
۴.حبیبی‌تبار، جواد؛ گام به گام با حقوق خانواده، قم، نشر گام به گام، چاپ دوم۱۳۸۳، ص۳۴۱.
۵. بقره/سوره۲، آیه۲۳۳.
۶. طبرسی، فضل بن حسن، تفسیر مجمع البیان، ج۲، ص
۷. جمعی از نویسندگان، موسوعه احکام الاطفال، ج۱، ص۳۰۹ به بعد.
۸. سبزواری، سیدعبدالاعلی، مهذّب الاحکام، ج۲۵، ص۲۷۶.
۹. نجفی، محمدحسن، جواهر الکلام، ج۳۱، ص۲۸۴.
۱۰. سبزواری، سیدعبدالاعلی، مهذّب الاحکام، ج۲۵، ص۲۷۶.
۱۱. جامع الشتات فی أجوبه السؤالات میرزای قمی، ج۴، ص: ۳۵۴
۱۲. محمد جواد مغنیه، الفقه على المذاهب الخمسه، مؤسسه الصادق، تهران، ص ۳۷۷ ؛ شهید ثانى، مسالک الافهام، ج ۸، مؤسسه المعارف الاسلامیه، ص ۴۲۱ ؛ محمدحسن نجفى، جواهر الکلام، ج ۳۱، ص ۲۸۳ ؛ سید احمد خوانسارى، جامع‌المدارک، ج ۴، اسماعیلیان، ص ۴۷۲ ؛ محمد جعفر جعفرى لنگرودى، مبسوط در ترمینولوژى حقوقى، ج ۳، ص ۱۶۶۶ و ۱۶۶۷، شماره ۶۰۸۰
۱۳. محقّق حلّى در جواهر الکلام، ج ۳۱، ص ۲۹۰ و ۲۹۱؛ ابن ادریس حلی در سرائر ۲/۶۵۳ ؛ شیخ مفید به نقل از جامع الشتات فی أجوبه السؤالات میرزای قمی، ج۴، ص: ۳۵۳ ؛ سلار رحمه الله در مراسم ؛ یحیى بن سعید الجامع للشرایع: ۴۵۹؛ تحریر الوسیله، ج ۲، ص ۲۷۹، مسئلۀ ۱۶و ۱۷ ؛ جامعالمسائل آیت الله لنکرانی(ره) ،ج ۲،ص ۴۳۸ ؛ مجمعالمسائل آیتالله گلپایگانی، ج ۳، س ۱۰۴۵؛ توضیحالمسائل آیتالله بهجت، مسأله ۱۹۸۴؛ أجوبه الاستفتاءات رهبری، ص: ۳۳۹
۱۴ . ترجمه قرآن، حضرت آیت الله مکارم شیرازی.
۱۵ . ر.ک: طباطبائی، سید محمدحسین، تفسیر المیزان، مترجم سید محمد باقر موسوی، قم، دفتر انتشارات اسلامی، ج۲، ص۳۵۹ – ۳۶۲.
۱۶.نظری توکلی، سعید؛ حضانت کودکان در فقه اسلامی، تهران، سمت، ۱۳۸۵.
۱۷.نظری توکلی، سعید؛ حضانت کودکان در فقه اسلامی، تهران، سمت، ۱۳۸۵.
۱۸. الکافى، ج ۶، ص ۴۵؛ تهذیب، ج ۸، ص ۱۰۴؛ استبصار، ج ۳، ص ۳۲۰؛ من لایحضره الفقیه، ج ۳، ص ۲۷۴؛ شمارۀ ۱۳۰۲؛وسائل الشیعه،ج ۲۱،ص ۴۷۰،باب ۸۱،شمارۀ ۱. مانند این روایت را شیخ صدوق به اسناد خود از عباس بن عامر نقل کرده است (من لا یحضره الفقیه، ج ۳، ص ۴۳۴، ح ۴۵۰۴.)در مورد توضیحات علما در مورد این روایت ر.ک: (جواهر، ج ۳۱، ص ۲۸۱ و ۲۸۶) و (محمد باقر مجلسى، مرآه العقول، ج ۲۱، ص ۸۰، اسماعیلیان، چاپ اوّل، ۱۳۶۰) و (زین الدین شهید ثانى، مسالک الافهام، ج ۲، ص ۲۹، بیروت، دارلاضواء، ۱۹۹۱) و (مفاتیح الشرائع، ج ۲، ص ۳۷۲) و (نهایه المرام، ج ۱، ص ۴۶۸).
۱۹. وسائل‌الشیعه، ج ۲۱، آل‌البیت (ع)، ص ۴۷۱، ح ۴؛ کافى، ج ۶، ص ۴۵ ح ۳. و مستدرک الوسائل، ج ۲۵، ص ۱۶۴.و من لا یحضره الفقیه، ج ۳، ص ۴۳۵، ح ۴۵۰۲ و شیخ طوسى، المبسوط، المکتبه المرتضویه، ۱۳۸۷، ج ۶، ص ۳۹، الخلاف، مؤسسه النشر الاسلامی، ج ۵، ص ۱۳۳؛ ابن فهدالحلى، المهذب البارع، جامعه المدرسین، ۱۴۱۱، ج ۳، ص ۴۲۹؛ شهید ثانى، مسالک الافهام، مؤسسه المعارف الاسلامیه، ۱۴۱۶، ج ۸، ص ۴۲۴؛ محقق بحرانى، الحدائق الناضره، ج ۲۵، ص ۹۲؛ جواهرالکلام، ج ۳۱، ص ۲۹۰؛ سنن ابى داود، دارالفکر، بیروت، ج ۱، ص ۵۰۸، ح ۲۲۷۶؛ سنن الدارقطنى، ج ۳، ص ۳۰۵، ح ۲۲۰؛ البیهقى (وفات ۴۵۸ ه) السنن الکبرى
۲۰. وسائل الشیعه ج۲۱ ، ص۴۷۲، ح ۶ (۲۷۶۱۶) و ح ۷ من لا یحضره الفقیه، ج ۳، ص ۴۳۵، ح ۴۵۰۷. و السرائر، ج ۳، مؤسسه النشر الاسلامى، ص ۵۸۱.
۲۱. جواهر، ج ۳۱، ص ۲۹۰ و ۲۹۱ آدرس بقیه اقوال گذشت.
۲۲. ر.ک. احکام مادر و کودکان، گردآور: خانه کودک، قم، انتشارات الهادی، ۱۳۷۶ش، ص۷۵.
۲۳ . موسوی خمینی، سید روح الله، تحریر الوسیله، قم، انتشارات دار العلم، چاپ دوم، ج ۲، ص ۳۱۲ ـ ۳۱۳، مسأله ۱۶.
۲۴ . ر.ک. احکام مادر و کودکان، همان، ص۷۸.
۲۵ . استفتاءات جدید آیت الله مکارم ج۲ ، ص۳۶۰
۲۶. استفتاءات جدید آیت الله مکارم ج۱ ، ص ۲۴۲ ؛ جامع المسائل (بهجت)، ج۴، ص: ۱۰۴(با کمی اختلاف در عبارات و مفهوم)
۲۷. حقوق مدنی(امامی) ج۵ ، ص۱۹۰
۲۸. صفایی، سیدحسین، امامی، اسدالله، حقوق خانواده ج۲، ص۱۴۰.
۲۹. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج۵، ص۱۹۲.